“El Consejo de Estado, en cumplimiento de la Orden de V.E. de 27 de abril de 2005, con registro de entrada el día 29 siguiente, ha examinado el expediente relativo a un proyecto de Real Decreto por el que se ordena la disolución, liquidación y extinción de la Mutualidad Notarial.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de Real Decreto por el que se ordena la disolución, liquidación y extinción de la Mutualidad Notarial consta de preámbulo, ocho artículos, una disposición adicional, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.

Según el preámbulo, la Mutualidad Notarial es una entidad cuyo objeto exclusivo ha sido el de proporcionar a los miembros del Cuerpo de Notarios y a sus familias una adecuada cobertura frente a las diferentes contingencias en que podían encontrarse –esencialmente, las de jubilación, viudedad y orfandad, sin perjuicio de otros auxilios-. La Mutualidad fue creada por Decreto de 7 de noviembre de 1921, gozando de un régimen jurídico heterónomo, al quedar sustraídas de la voluntad de su órgano de administración determinadas competencias y decisiones que deben ser ejercidas o, en su caso, adoptadas por la autoridad administrativa correspondiente, entre ellas, las relativas a la disolución, liquidación y extinción de la misma. En consecuencia, se entiende que compete al Gobierno, mediante Real Decreto, decidir sobre el futuro de la Mutualidad, una de cuyas notas características es la de ser una entidad de reparto, de modo que los hipotéticos déficit de patrimonio deberían sufragarse por los Notarios en activo, sin que fuera posible su repercusión a los Presupuestos del Estado.

El carácter público de su régimen jurídico y la necesidad de asegurar un adecuado nivel de cobertura de las contingencias de los miembros del Cuerpo de Notarios hizo que el legislador, en cumplimiento del mandato del artículo 41 de la Constitución, tomara conciencia de la necesidad de actualizar el régimen jurídico de la Mutualidad Notarial –así, la disposición adicional cuadragésima segunda de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social-. Producida la integración de los Cuerpos de Notarios y Corredores de Comercio Colegiados en el nuevo Cuerpo único de Notarios, de conformidad con lo previsto en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, era necesario dar una solución definitiva a este complejo problema, por tratarse de dos Cuerpos de funcionarios cuyas respectivas Mutualidades cuentan con un régimen jurídico muy diferenciado.

La solución adoptada fue la de integrar (artículo 41 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social) a los miembros del Cuerpo único de Notarios en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA), desarrollándose esa previsión por el Real Decreto 1505/2003, de 28 de noviembre, por el que, desde el día 1 de enero de 2004, se incorporaron al citado régimen los Notarios activos y pasivos y por el que asumía la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) el pago de las prestaciones a que hubiera lugar por las contingencias cubiertas por el mencionado régimen, correspondiendo a las Mutualidades Notarial y de Corredores de Comercio Colegiados, respectivamente, satisfacer las compensaciones económicas derivadas de la integración en el RETA de sus pasivos y activos. El pago de tales compensaciones obedecía a la necesidad de que dicha integración no causara coste adicional alguno a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), así como al hecho de que las pensiones que abonaban las respectivas Mutualidades eran, en realidad, un sistema alternativo de cobertura de prestaciones casi idénticas a las del Sistema de la Seguridad Social. La integración, en definitiva, se ordenó con pleno respeto a la situación jurídica y económica de cada uno de los colectivos, pues el patrimonio de la Mutualidad de Corredores sólo debe soportar sus deudas; en idéntico sentido, el patrimonio de la Mutualidad Notarial sólo se encuentra afecto a sus obligaciones, nunca a las propias de la Mutualidad de Corredores.

El nuevo sistema de previsión social aplicable a los miembros del Cuerpo único de Notarios exige la adopción, continúa el preámbulo, de las medidas necesarias acerca del destino y pervivencia de la Mutualidad Notarial. Desde esta perspectiva, el hecho de que los Notarios se hayan integrado en el RETA, así como que sus pensiones sean satisfechas por el Sistema de la Seguridad Social, impide el mantenimiento de la Mutualidad Notarial y obliga a su extinción.

El objetivo esencial del proyectado Real Decreto es regular la extinción de la citada Mutualidad, debido a que, por su régimen jurídico público, atipicidad y especialidad, no le es de aplicación directa la normativa contenida en el texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, ni tampoco el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. La proyectada reglamentación busca asegurar que la integración del Cuerpo único de Notarios en el RETA y la disolución de la Mutualidad Notarial no generen coste alguno al erario público, establece las obligaciones del Consejo General del Notariado en cuanto a las operaciones de liquidación del activo y pasivo de la Mutualidad Notarial, delimita cuáles son las prestaciones complementarias que se satisfarán por el Consejo General del Notariado con cargo al patrimonio en que se subrogue, y resalta que el proceso de liquidación y extinción de la Mutualidad Notarial, y la correlativa subrogación del Consejo General del Notariado, se desarrollarán bajo el control del Ministerio de Justicia, a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

El artículo 1 del proyecto sometido a consulta establece, en su primer apartado, que se acuerda la disolución de la Mutualidad Notarial desde su entrada en vigor. A tenor de su segundo apartado, de conformidad con el artículo 9 del Real Decreto 1505/2003, de 28 de noviembre, el Consejo General del Notariado queda subrogado en la situación jurídica íntegra de la Mutualidad Notarial, mediante la cesión global del activo y pasivo que ésta tuviera a la entrada en vigor del Real Decreto proyectado, respondiendo el activo, exclusivamente, de las deudas y obligaciones previstas en el artículo 3 del Real Decreto. Subrogado el Consejo General del Notariado, quedará extinguida la Mutualidad Notarial, sin perjuicio de las operaciones liquidatorias a realizar por el Consejo General del Notariado en los términos previstos en el propio Real Decreto.

El artículo 2 dispone que no se reconocerá prestación alguna a cargo de la Mutualidad derivada de hecho causante producido con posterioridad a las cero horas del día de entrada en vigor del Real Decreto proyectado. Las prestaciones complementarias no asumidas por el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, producidas por hechos causados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto, se regirán por lo dispuesto en el Decreto 2718/1973, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Mutualidad Notarial, en los términos previstos en la disposición derogatoria de la norma sometida a consulta. Además, se precisa que no tendrán el carácter de prestaciones complementarias las pensiones que viniera satisfaciendo la Mutualidad Notarial hasta el 31 de diciembre de 2003 por contingencias cubiertas por el Sistema de la Seguridad Social y que, de conformidad, con el Real Decreto 1505/2003, de 28 de noviembre, haya reconocido el Instituto Nacional de la Seguridad Social. La misma regla será aplicable a la propia pensión satisfecha por la Mutualidad Notarial si, al asumirse por el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, resultare incompatible en todo o en parte con otra pensión que siguiera satisfaciéndose por cualquier régimen de seguridad social o público.

El artículo 3 prevé que el activo de la Mutualidad Notarial, integrado por los bienes y derechos de los que fuera titular, queda afecto a la satisfacción de las deudas y obligaciones que tuviera con sus mutualistas y acreedores al tiempo de la disolución y a aquellas que surjan como consecuencia de su extinción. En ningún caso responderá ese activo de las obligaciones y deudas de las que fuera responsable la Mutualidad de Corredores de Comercio Colegiados con sus mutualistas y acreedores y, en concreto, de las que se generen como consecuencia de la integración de los antiguos miembros del Cuerpo de Corredores de Comercio Colegiados en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

El artículo 4 establece, en su primer apartado, que el Consejo General del Notariado, como entidad cesionaria, nombrará de entre sus miembros una Comisión Liquidadora integrada por un mínimo de tres y un máximo de cinco miembros, cuya identidad, una vez designados, se comunicará a la Dirección General de los Registros y del Notariado. Igualmente, se pondrá en su conocimiento cualquier baja, sustitución o nombramiento que se produzca en la citada Comisión. En cualquier caso, el Consejo General del Notariado no podrá efectuar operación económica alguna en el activo en que se subrogue que sea ajena a las inherentes a la liquidación del patrimonio de la Mutualidad Notarial hasta haber satisfecho a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) las deudas derivadas del proceso de integración de los Notarios en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos a que se refiere el Real Decreto 1505/2003.

El artículo 5 contiene una relación de algunas de las funciones de la Comisión Liquidadora:

– reclamar a las Juntas Directivas de los Colegios Notariales el envío de una relación nominal de los mutualistas que sean deudores como consecuencia de aportaciones impagadas, préstamos concedidos o cualquier otra causa, relación en la que se especificará el importe y la causa del débito;

– confeccionar un inventario y balance de la Mutualidad cerrado al día inmediato anterior a la entrada en vigor del proyectado Real Decreto;

– llevar y custodiar los libros y correspondencia de la Mutualidad, así como velar por la integridad de su patrimonio;

– enajenar el patrimonio mutual (los inmuebles, en su caso, deberán venderse a precio de mercado, con la obligación de comunicar a la Dirección General de los Registros y del Notariado –DGRN- el importe de la venta y sus condiciones);

– percibir aquellas cantidades que fueren debidas a la Mutualidad por cualquier concepto;

– abonar o garantizar a la Tesorería General de la Seguridad Social el importe de las compensaciones a que se refiere el Real Decreto 1505/2003;

– satisfacer a los mutualistas las prestaciones complementarias no asumidas por el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. La Comisión Liquidadora podrá, en su caso, asegurar el pago de estas prestaciones, rescatar las mismas o externalizar su importe. En caso de que fueran objeto de aseguramiento o externalización, se comunicarán a la DGRN las condiciones de tales operaciones;

– pagar a cualquier otro acreedor que lo hubiera de la Mutualidad Notarial.

Junto a ellas, el artículo 6 dispone que, sin perjuicio de las comunicaciones que deban efectuarse a la DGRN de conformidad con lo previsto en otros preceptos, la Comisión Liquidadora deberá informar a la misma, con periodicidad semestral, del estado de la liquidación y elevarle un balance cerrado a 31 de diciembre de cada ejercicio, comprensivo del estado de la liquidación, que se remitirá en el mes siguiente a la conclusión del ejercicio económico. Igualmente, comunicará al Consejo General del Notariado, con idéntica periodicidad, el informe semestral y el balance aludidos.

El artículo 7 prevé que se entenderán concluidas las operaciones liquidatorias cuando la Comisión Liquidadora hubiera satisfecho o garantizado a la TGSS las compensaciones económicas a que se refiere el Real Decreto 1505/2003, garantizado, rescatado o externalizado el importe de las prestaciones complementarias no asumidas por el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y satisfecho cuantos créditos tuviera la Mutualidad. En caso de que existan créditos no vencidos, se asegurará previamente su pago. Si, como consecuencia de las operaciones de liquidación, el pasivo fuera superior al activo, el Consejo General del Notariado repartirá el saldo negativo resultante, con arreglo a cálculos actuariales, entre los que, a 31 de diciembre de 2003, fueran mutualistas en activo. En caso de que el activo fuera superior al pasivo, el remanente deberá destinarse exclusivamente a la consecución de los fines y funciones previstos en los artículos 336 y 344 del Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944.

El artículo 8 señala que, concluidas íntegramente las operaciones de liquidación, la Comisión Liquidadora deberá formar un balance final y una memoria que serán elevados a la DGRN. En la memoria, deberá incluirse una especial mención a la satisfacción, aseguramiento o externalización de todas las prestaciones no complementarias no asumidas por el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y al aseguramiento del pago de los créditos no vencidos.

La disposición adicional única establece que, como consecuencia de la integración de los mutualistas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, la Comisión Liquidadora no podrá exigir que se le satisfaga, en concepto de aportación mutual, ninguna cantidad devengada con posterioridad al día 1 de enero de 2004, debiendo devolver aquellas que hubiera percibido.

La disposición derogatoria alcanza al Decreto 2718/1973, de 19 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Mutualidad Notarial, a salvo de lo que resulte de aplicación a las prestaciones complementarias a las que se refiere el artículo 2.1 del Real Decreto proyectado, y a cuantas disposiciones del mismo o inferior rango se opongan a lo establecido en el proyecto de Real Decreto sometido a consulta.

En la disposición final primera se faculta al Ministro de Justicia para aprobar las disposiciones reglamentarias que sean necesarias a fin de desarrollar y ejecutar el proyecto sometido a consulta. Por su parte, se prevé que la Dirección General de los Registros y del Notariado podrá impartir instrucciones al Consejo General del Notariado, a los Colegios Notariales y a la Comisión Liquidadora con objeto de garantizar el adecuado desarrollo del proceso de disolución, liquidación y extinción de la Mutualidad Notarial.

La disposición final segunda establece que el proyectado Real Decreto entrará en vigor el día 1 del mes siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo.- Se encuentran incorporados al expediente, entre otros, los siguientes documentos:

1. Primera versión del proyectado Real Decreto, de 2 de noviembre de 2004, acompañado de las memorias económica y justificativa.

2. Informe del Consejo General del Notariado, de 18 de noviembre de 2004, en el que se sostiene que el proyectado Real Decreto es plenamente conforme a Derecho, sugiriendo la reforma de la disposición final segunda.

3. Informe de la Mutualidad de Previsión Social del Cuerpo de Corredores de Comercio Colegiados, de 1 de diciembre de 2004, que muestra su conformidad con la solución adoptada, y plantea diversas cuestiones de carácter jurídico-laboral.

4. Informe de la Junta de Patronato de la Mutualidad Notarial, de 15 de diciembre de 2004, que valora positivamente el proyecto sometido a su consideración y propone la modificación de su artículo 4 y disposición final segunda.

5. Informe de la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 2 de diciembre de 2004, en el que se proponen mejoras de redacción en el preámbulo, los artículos 2.1, 2.2, 3 y 5.g). Además, a efectos de garantizar a la Tesorería General de la Seguridad Social el pago de las compensaciones derivadas de la integración de los miembros del Cuerpo único de Notarios en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, sugiere añadir un segundo apartado en el artículo 4 del proyecto (Obligaciones del Consejo General del Notariado como entidad cesionaria) a fin de que el Consejo General del Notariado no pueda efectuar operación económica alguna en el activo en que se subrogue, ajena a las inherentes a la liquidación del patrimonio de la Mutualidad Notarial, hasta haber satisfecho a la Tesorería General las deudas derivadas del citado proceso de integración.

6. Informe de la Subsecretaría del Ministerio de Economía y Hacienda, de 16 de diciembre de 2004, en el que sugiere que se modifiquen ciertos aspectos del preámbulo y de los artículos 2.1 –en cuanto del artículo 9.1 del Real Decreto 1505/2003 no se sigue necesariamente que el Consejo General del Notariado deba subrogarse en la situación jurídica de la Mutualidad Notarial-, 3, 5, letras f) y g), y 7.2.

Por otra parte, en relación con la solución propuesta por el precepto últimamente citado, para el caso de que el activo fuera superior al pasivo tras la liquidación del patrimonio de la Mutualidad, la Subsecretaría del Ministerio de Economía y Hacienda entiende que el remanente debe satisfacer a los propios mutualistas y no, como prevé el citado precepto, destinarse a los fines y funciones previstos en el Reglamento Notarial. Por último, se considera que debe regularse de forma análoga la extinción de la Mutualidad de Previsión Social del Cuerpo de Corredores de Comercio Colegiados.

Tercero.- Se ha incorporado al expediente una segunda versión del proyecto de Real Decreto sometido a consulta, de 7 de marzo de 2005, en el que se recogen algunas de las observaciones realizadas por los órganos preinformantes (así, en el preámbulo, artículos 2, 3, 4 y 7 y disposición final segunda). Asimismo, obran las memorias económica y justificativa y un índice relativo a las modificaciones introducidas en el proyecto, todos ellos de 7 de marzo de 2005.

Ese índice repasa las modificaciones propuestas por los órganos preinformantes, exponiendo las razones que llevan a aceptarlas o rechazarlas. En particular, en relación con las sugerencias del Ministerio de Economía y Hacienda se afirma, en síntesis, lo siguiente:

- Que la desaparición de la Mutualidad Notarial encuentra su causa directa en la definitiva integración de los Notarios en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, por lo que su disolución, liquidación y extinción es una decisión de necesidad y no de oportunidad. Una vez incorporados todos los mutualistas a ese Régimen, carece de sentido y viabilidad el mantenimiento de la Mutualidad.

- Que, aunque es cierto que el artículo 9.1 del Real Decreto 1505/2003 no obliga necesariamente a que sea el Consejo General del Notariado el responsable del pago de las compensaciones debidas a la TGSS, razones de mera seguridad y de garantía hacia la misma obligan a que, producida la disolución de la Mutualidad, se concrete sin duda alguna quién es la entidad responsable. A la postre, simplemente se estaría anticipando el régimen de responsabilidad del Consejo General del Notariado.

- Que existen razones suficientes para mantener la redacción del artículo 7.2:

En primer lugar, que la Mutualidad Notarial es una entidad de reparto, por lo que todos los Notarios tenían derecho a percibir las mismas prestaciones aunque sus aportaciones fueran distintas, circunstancia que impide el establecimiento de un criterio de reparto que permita fijar con claridad la expectativa de derecho del Notario a recibir una suma con cargo al hipotético remanente que pudiera darse tras las operaciones reguladas en el proyectado Real Decreto. Además, en cuanto la Mutualidad no ha satisfecho en su integridad las aportaciones debidas a la TGSS, no cabe considerar factible el reparto entre los mutualistas en el caso de existir remanente.

En segundo lugar, aun cuando existiera un criterio de reparto en el sentido apuntado, lo cierto es que las aportaciones mutuales –que se realizaban siguiendo criterios de proporcionalidad a la cuantía y de progresividad conforme al número de instrumentos- perseguían, de un lado, cubrir las previsiones del Cuerpo de Notarios, y, de otro, favorecer la adecuada prestación de la función pública notarial –finalidad que se estima, como mínimo, de tanta importancia como la anterior-.

En tercer y último lugar, se considera que, si existiera excedente, no podría ser repartido, pues no se debería a la finalidad de previsión social, ya cumplida con la integración en el RETA, sino a la otra finalidad aludida, esto es, a la prestación regular de una función pública. Es por ello por lo que se entiende que el excedente debe quedar afecto a las funciones y fines previstos en el Reglamento Notarial.

Cuarto.- La Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, en informe de 30 de marzo de 2005, tras describir el marco jurídico aplicable en este ámbito, formula una serie de observaciones sobre la, a su juicio, excesiva extensión del preámbulo y formula algunas sugerencias de redacción de las disposiciones complementarias. Junto a ello, entiende que la memoria económica debería aportar unas previsiones más detalladas, por ejemplo, en cuanto al importe de las obligaciones asumidas por el Sistema de la Seguridad Social o una valoración del patrimonio de la Mutualidad Notarial, y que debe incorporarse el informe de impacto de género.

Quinto.- Obra en el expediente la versión definitiva del Real Decreto proyectado, acompañado de las memorias económica y justificativa, el informe relativo al impacto por razón de género y un nuevo índice de las modificaciones introducidas en el proyecto normativo considerado –todos ellos de 15 de abril de 2005-.

- La memoria económica recuerda que, tradicionalmente, se ha atendido en este ámbito a dos perspectivas: la de determinar si la iniciativa reglamentaria de que se trate genera o no gasto para la Administración General del Estado, y si tiene alguna incidencia económica en la sociedad y, más en concreto, en sus destinatarios. En cuanto al primer plano, se pone de relieve que no hay perjuicio alguno para el erario público como consecuencia de la regulación de la disolución, liquidación y extinción de la Mutualidad Notarial. En lo que se refiere al impacto en los destinatarios de la norma, se entiende que no hay coste económico alguno, atendida la finalidad perseguida –extinción de la Mutualidad-.

- La memoria justificativa describe el contenido del proyecto y glosa la necesidad y oportunidad a que el mismo responde. Partiendo del recordatorio del régimen jurídico heterónomo de la Mutualidad Notarial y de su atipicidad, al ser una entidad de previsión de reparto y no de capitalización, así como de los diversos intentos legislativos por actualizar su régimen jurídico, se destaca que el proyecto responde al convencimiento de que la razón de ser por la que se creó la Mutualidad ha desaparecido y que, por consiguiente, es preciso extinguirla. Esa decisión, al carecer la Junta de Patronato de la Mutualidad de competencias al respecto, debe ser adoptada por el Ministerio de Justicia.

Las especialidades fundamentales del proyecto de Real Decreto radicarían en la necesidad de establecer un régimen de liquidación ad hoc y en la atribución a la Dirección General de los Registros y del Notariado de las funciones de control en el proceso de extinción de la Mutualidad, en garantía de los acreedores y de los mutualistas. Por lo que se refiere al primer aspecto, cabían, según la memoria, dos opciones: bien aplicar directa o supletoriamente las previsiones en la materia de las Leyes sobre Sociedades Anónimas y de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, bien tomar como modelo esa regulación, pero estableciendo un régimen específico, siendo esta segunda la opción finalmente elegida –básicamente, se consideró que la normativa de las sociedades anónimas excluye la intervención administrativa, necesaria en el caso de la liquidación y extinción de la Mutualidad, y que, por el contrario, la de seguros privados es extraordinariamente rígida, lo que resulta inapropiado en la Mutualidad Notarial, en la que una fuerte intervención administrativa, lejos de ayudar en el proceso de extinción, entorpecería notablemente éste, dada la composición de su patrimonio-.

- El informe relativo al impacto por razón de género considera que la normativa proyectada no tiene incidencia alguna en materia de género.

- Finalmente, el nuevo índice de modificaciones introducidas explicita las razones que han motivado la aceptación o rechazo de las modificaciones sugeridas por los órganos preinformantes.

Sexto.- En este estado el expediente, tuvo entrada en el Consejo de Estado para dictamen.

Ya en este Consejo de Estado el expediente, D. Antonio Francés de Mateo, en nombre y representación, en cuanto Presidente, de la Asociación de Notarios Jubilados Españoles, acompañó informe de 23 de mayo de 2005, elaborado por D. Antonio Jiménez Blanco, acerca del proyectado Real Decreto, en el que se destaca que la disposición consultada implica:

- Una cesión patrimonial gratuita y sin causa de un sujeto (la Mutualidad Notarial) a otro (el Consejo General del Notariado).

- Un negocio gratuito, aunque modal (la obligación de asegurar, rescatar o externalizar las pensiones complementarias).

- Un régimen diverso según que, al término de las operaciones de liquidación, el saldo resultando sea activo o pasivo.

Desde una perspectiva civilista, se entiende que el proyecto alberga una cesión –negocio jurídico sin causa-, y desde una óptica constitucionalista que se trata de una expropiación carente de justa causa y de la preceptiva indemnización –con flagrante vulneración de lo previsto en el artículo 33.3 de la Constitución-, pues los mutualistas son los auténticos titulares del patrimonio mutual, a los cuales se les priva de sus derechos económicos. El que la Mutualidad Notarial se caracterice como una entidad de reparto no significa que no tuviera unos beneficiarios perfectamente delimitados e identificados, a saber, los mutualistas. Del mismo modo, se critica la afirmación consistente en que las aportaciones mutuales respondían a los fines de previsión que les eran propios y, al tiempo, a garantizar el ejercicio regular de la función notarial, criterio nunca explicitado en las normas reguladoras de la función y del mutualismo notarial, y carente de la menor realidad, pues los incrementos de las aportaciones coincidieron con la aparición de nuevas necesidades de los miembros del Cuerpo –adelantamiento de la edad de jubilación a los 70 años-.

Asimismo, se entiende que el artículo 9 del Real Decreto 1505/2003 no sirve de cobertura del proyectado Real Decreto pues, según el mismo, las primeras responsables del coste de integración de los miembros del Cuerpo único de Notarios en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos son las propias Mutualidades, y, en segundo término, los propios Notarios, individualmente considerados. De modo que el papel del Consejo General del Notariado sería el de mero recaudador con derecho de repetición frente al deudor último, y no, como sostienen los informes incorporados al expediente, el responsable último de la situación jurídica patrimonial de la Mutualidad Notarial.

Además, se critica la distinta solución adoptada por el artículo 7.2 del proyecto de Real Decreto según que el saldo resultante de la liquidación de la Mutualidad sea positivo o negativo, considerándola discriminatoria y carente de motivación.

El informe acompaña como documento núm. 1 el voto particular del Vocal de la Junta de Patronato de la Mutualidad Notarial D. Antonio Fernández-Golfín Aparicio, en relación con el proyectado Real Decreto. En él, se realiza una consideración de carácter general sobre la falta de cobertura legal de la norma sometida a consulta, así como diversas observaciones al articulado y a la disposición derogatoria, emitiendo una conclusión negativa sobre el proyecto considerado.

I. Objeto de la consulta y competencia

La consulta versa sobre un proyecto de Real Decreto por el que se ordena la disolución, liquidación y extinción de la Mutualidad Notarial.

El Consejo de Estado emite el presente dictamen de conformidad con lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II. Tramitación

En la tramitación del expediente se ha respetado, en lo esencial, el procedimiento para la elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general establecido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, pues constan en el expediente –y así se recoge en los antecedentes- el texto definitivo del proyecto de Real Decreto sometido a consulta, las memorias económica y justificativa de su acierto, legalidad y oportunidad, el informe de impacto de género, así como los informes de los diversos órganos administrativos que han participado en su tramitación y, muy especialmente, el de la Secretaría General Técnica del Departamento proponente.

En relación con la audiencia de los interesados, en el informe de 23 de mayo de 2005, aportado en alegaciones ante este Consejo de Estado por D. Antonio Francés de Mateo, en nombre y representación, en cuanto Presidente, de la Asociación de Notarios Jubilados Españoles, se critica que no hayan intervenido los mutualistas en el procedimiento, ni hayan sido oídas las distintas asociaciones notariales existentes.

A estos efectos, debe destacarse que, según el artículo 336 del Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, “la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España se constituye en Consejo General del Notariado y tiene la condición de Corporación de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad. Son sus fines esenciales: Colaborar con la Administración, mantener la organización colegial, coordinar las funciones de los Colegios Notariales, asumiéndolas en los casos legalmente establecidos, y ostentar la representación unitaria del Notariado español. Forman parte del Consejo General del Notariado todos los Decanos de los Colegios Notariales de España”.

En esa misma línea de consideraciones, conviene recordar que la legislación general de Colegios Profesionales contempla, de manera específica, la colaboración que esos Colegios y sus Consejos Generales pueden prestar a las Administraciones Públicas por vía de informes –artículos 5, b), y 9, número 1, a), de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales-.

Por consiguiente, la intervención del Consejo General del Notariado en el procedimiento de elaboración de la proyectada reglamentación, mediante la emisión del correspondiente informe, en cuanto Corporación de Derecho Público que ostenta la representación unitaria del Notariado español, encuentra su encaje en la previsión del artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, habiéndose cumplido, de esta forma, lo previsto en la Ley en cuanto a la audiencia de los ciudadanos afectados por la elaboración de una disposición.

Junto a ello, como resulta de los antecedentes extractados, también ha emitido un informe la Junta de Patronato, órgano rector de la Mutualidad Notarial.

Atendiendo a estas previsiones, el Consejo de Estado considera que, por medio de los informes emitidos por el Consejo General del Notariado y la Junta de Patronato, se ha observado de manera adecuada el trámite de audiencia a los interesados.

Además, debe destacarse que la Asociación de Notarios Jubilados Españoles –que se considera interlocutora válida de los mutualistas, si bien agrupa aproximadamente a sólo un cuarto de los más de 1.700 beneficiarios (datos de septiembre de 2004), exclusión hecha de los Notarios en activo- ha tenido ocasión de presentar unas detalladas alegaciones ante el Consejo de Estado.

En definitiva, están suficientemente atendidas las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar, con las debidas garantías de acierto, un texto normativo del carácter y alcance del sometido a consulta, por lo que puede pasarse ya a examinar las cuestiones de fondo que plantean el proyecto y el expediente ahora dictaminados.

III. Habilitación normativa y rango

Como ha tenido ocasión de señalar el Consejo de Estado en dictámenes anteriores recaídos en expedientes en que se le ha consultado sobre distintos extremos del régimen jurídico del Cuerpo de Notarios y de la Mutualidad Notarial (entre otros, dictamen 4.826/98, de 18 de marzo de 1999), partiendo del alcance de las previsiones de rango legal existentes a propósito de la Mutualidad Notarial y de la trayectoria normativa que esta última ha experimentado, el Gobierno no requiere una expresa norma de rango legal habilitante para poder reformar el Estatuto de la Mutualidad.

Estas ideas se ven reforzadas por el hecho de que la Junta de Patronato de la Mutualidad Notarial puede proponer, pero no adoptar, las reformas que estime convenientes en el régimen de la Mutualidad (artículo 10.8º de su Estatuto). Es por ello por lo que, por las razones que posteriormente serán expuestas, las reformas en su régimen jurídico han sido, invariablemente, abordadas por el Ministerio de Justicia (aquellas que se han debido al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales se encuentran directamente relacionadas con el perfil de la Mutualidad como entidad de previsión social obligatoria).

Debe recordarse, en cualquier caso, que la disposición adicional vigésima cuarta, número 4, de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, faculta al Gobierno para que dicte las normas necesarias a fin de desarrollar las previsiones en ella contenidas acerca del régimen de integración de Notarios y Corredores de Comercio Colegiados en el nuevo Cuerpo único de Notarios, previendo, en particular, que la habilitación reglamentaria se efectuará a propuesta conjunta de los Ministros de Justicia y de Economía y Hacienda, lo que ha de ponerse en conexión con lo previsto en el apartado 1.H de esa misma disposición adicional, conforme al cual, el régimen mutualista será único, efectuándose la unificación en la forma que reglamentariamente se determine y capitalizándose, en su caso, las respectivas mutualidades preexistentes con cargo a sus respectivos miembros.

Por consiguiente, la necesidad de la propuesta ministerial conjunta puede entenderse reducida al supuesto de unificación de las mutualidades de Notarios y Corredores de Comercio Colegiados, opción que, como se expondrá más adelante, no es la adoptada por la reglamentación proyectada. Desde esta perspectiva, el proyectado Real Decreto es plenamente conforme con el marco legal aplicable.

Por lo que se refiere al rango de la norma, se considera adecuado, toda vez que la Mutualidad se creó por Real Decreto de 7 de noviembre de 1921, no bastando, a los efectos pretendidos, una orden ministerial.

IV. Evolución del régimen jurídico de la Mutualidad Notarial

Como ha tenido ocasión de destacar el Consejo de Estado en el citado dictamen 4.826/98 –relativo a un proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento o Estatuto de la Mutualidad Notarial-, el examen de los perfiles distintivos de la Mutualidad Notarial obliga a hacer un repaso histórico de la forma en que se ha ordenado jurídicamente el Notariado.

a) La posición de la regulación de la Mutualidad Notarial dentro de la ordenación jurídica del Notariado. En su actual configuración, el Notariado se estructura como una institución organizada en régimen de función pública sujeta a una regulación de contornos muy especiales, presidida por la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862. Dentro de la citada Ley, sin embargo, no existe previsión alguna acerca del concreto modo en que se organizará el régimen de previsión social de los Notarios y de las personas a ellos vinculadas.

En efecto, la única alusión al respecto está representada por su artículo 46, que proclama el derecho a pensión del Notario que se inutilizare para el ejercicio de su profesión, pero no precisa la forma en que se hará efectivo. Por ello, durante largo tiempo, las necesidades en este ámbito de los miembros del Cuerpo de Notarios fueron atendidas por los Montepíos Notariales.

Las disposiciones que subsiguieron a la Ley de 1862 -cual es el Reglamento provisional del Notariado aprobado por un Real Decreto de 9 de abril de 1917-, abordaron tímidamente esta cuestión, así como el de las jubilaciones de los Notarios y otras conexas (subvenciones a Notarías incongruas), de modo que hubo que esperar al Reglamento Notarial aprobado por un Real Decreto de 7 de noviembre de 1921 para encontrar la primera regulación de la Mutualidad Notarial. En este momento, es claro que la regulación de la Mutualidad Notarial pasó a formar parte del régimen profesional básico del Notariado. La decisión de insertar esa regulación dentro del Reglamento Notarial se mantuvo con ocasión de la reforma del Reglamento de 1921 por obra de un Real Decreto de 9 de octubre de 1922.

Esta primera opción se vio alterada por el Real Decreto‑ley de 10 de diciembre de 1928, que decidió recoger un Estatuto y un Reglamento de tal Mutualidad en un texto sistemáticamente independizado del Reglamento Notarial, construcción que mantuvo el Decreto de 9 de noviembre de 1933 que reformó el régimen de 1928. Sin embargo, pese a esa colocación independizada del entonces vigente Reglamento Notarial, lo cierto es que la regulación de la Mutualidad Notarial siguió siendo una de las piezas esenciales en la ordenación profesional del Notariado, buena prueba de lo cual es el hecho de que el propósito último de la reforma de 1928 fue independizar las dotaciones patrimoniales de la Mutualidad Notarial respecto de las de los Colegios Notariales.

Dentro de este repaso histórico, el primer pronunciamiento de rango legal a propósito de la Mutualidad Notarial forma también parte de la regulación profesional del Notariado, puesto que se inserta en una Ley de 13 de julio de 1935, que, regulando un aspecto tan típicamente profesional de los Notarios como es la edad de su jubilación forzosa, precisó que sus haberes pasivos se percibirían con cargo a los fondos de su Mutualidad especial (artículo 1).

El siguiente Reglamento Notarial, aprobado por un Decreto de 8 de agosto de 1935, volvió a la opción inicial de insertar la regulación de la Mutualidad Notarial en ese mismo texto reglamentario, lo que se mantuvo en las ulteriores reformas de ese Reglamento (Decreto de 14 de octubre de 1942) y por la inicial redacción del vigente Reglamento Notarial (Decreto de 2 de junio de 1944).

Sin embargo, con posterioridad a este último, se asentó la otra opción de regular la Mutualidad Notarial en disposiciones diferenciadas, aunque siempre integradas en la ordenación general profesional del Notariado (Estatutos aprobados por los Decretos de 29 de abril de 1955 y por el Decreto 2718/1973, que es el actualmente vigente, con algunas modificaciones posteriores, como son las introducidas por el Real Decreto 1689/1980, de 24 de julio).

Por último, la Ley 29/1983, de 12 de diciembre, reiteró que los Notarios percibirán sus haberes pasivos de los fondos de su Mutualidad especial (artículo 3) con ocasión de regular de nuevo un aspecto tan importante dentro del status profesional de los Notarios como es su edad de jubilación forzosa.

Ese breve repaso histórico pone de relieve que, desde sus orígenes y a lo largo de toda su evolución, la regulación de la Mutualidad Notarial se ha insertado siempre dentro de la regulación profesional básica del Notariado, ya sea como parte del texto fundamental en esa materia (Reglamento Notarial) o como relevante instrumento de tal regulación.

b) El especial régimen de supervisión administrativa de la Mutualidad Notarial. Consecuentemente con esa inserción dentro de la regulación profesional del Notariado, la Mutualidad Notarial quedó sujeta a las específicas competencias administrativas de supervisión que se aplican, con carácter general, al Notariado y que están confiadas al Ministerio de Justicia.

Es cierto que, a lo largo de su evolución, el exacto alcance de esas competencias ha sufrido múltiples cambios, apreciándose, como ya ha sido indicado, una inicial relación muy estrecha entre los Colegios Notariales y la Mutualidad Notarial ‑lo que implicaba que se extendiesen a esta última las competencias administrativas que se proyectaban sobre los referidos Colegios‑ y una ulterior separación entre tales entidades, que culminó en el vigente Estatuto de la Mutualidad Notarial, que se encaminó a “reforzar la autonomía de la Mutualidad, en orden a la gestión, encomendada prácticamente a la Corporación Notarial misma” (dictamen de este Consejo de 12 de julio de 1973, referido al expediente número 38.510, relativo al proyecto que dio finalmente vida al Decreto 2718/1973, por el que se aprobó el Estatuto de la Mutualidad).

Pero, en todo caso, existieron siempre unas típicas competencias administrativas de supervisión del Ministerio de Justicia y, dentro de él, de la Dirección General de los Registros y del Notariado en cuanto Centro Directivo específicamente competente en relación con el régimen profesional de los Notarios.

c) La especificidad de la protección brindada por la Mutualidad Notarial. Esa protección ha ido siempre estrechamente ceñida a las peculiares necesidades de previsión social de los Notarios y de las personas con ellos vinculadas.

Así, el preámbulo de su inicial regulación de 1921 proclamó expresamente que, “el Notario es tal vez el único funcionario público que no recibe del Estado (...) pensión alguna que recompense sus meritorios servicios y le sostenga en los últimos años de su vida”, se hace eco de la radical insuficiencia del previo régimen de jubilaciones y de la irrisoriedad de las pensiones que pudieran otorgar los Montepíos notariales" y destaca que pretende darse mayor altura a la doctrina vigente en materia de subvenciones a Notarías incongruas.

Desde esos orígenes, y junto a prestaciones más o menos comunes a cualquier régimen de previsión social (pensiones de jubilación y auxilios económicos a los familiares de Notarios fallecidos), la Mutualidad Notarial ha venido contemplando otras muy singulares y específicas de los Notarios (como, por ejemplo, las ayudas de instalación e iniciación a Notarios de nuevo ingreso, las subvenciones a Notarías incongruas o las subvenciones por residencia).

En consecuencia, la citada Mutualidad aparece como la institución que la regulación general del Notariado diseñó en un momento determinado (1921) y ha mantenido desde entonces como fórmula para hacer frente a las necesidades de previsión social de esos funcionarios públicos y de sus familiares. Así se recordó por este Consejo en su ya citado dictamen de 12 de julio de 1973, en el que se afirmó que la citada Mutualidad “se constituye como una modalidad sui generis de protección del funcionario, en cuanto que le está confiado el propio régimen de derechos pasivos”.

Una de las piezas esenciales al servicio de esa caracterización de la Mutualidad Notarial es la obligatoria incorporación a ella de todos los Notarios, requisito que aparece en su inicial regulación (Reglamento Notarial de 1921) y se ha mantenido ininterrumpidamente a lo largo de toda su evolución normativa –sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá-, reflejando una de las características que se aplican a todos los regímenes de previsión social generalizada.

Sobre la base de las apreciaciones anteriormente efectuadas, puede ya concluirse que la Mutualidad Notarial:

‑ Es una figura que surge históricamente y se mantiene como cauce para satisfacer las especiales necesidades de previsión social de los Notarios.

‑ Forma parte de la regulación profesional y funcionarial de los Notarios.

‑ Está sujeta a la supervisión del Departamento ministerial y concreto Centro Directivo competentes en materia de ordenación de la función notarial.

d) El Cuerpo único de Notarios y la Mutualidad Notarial. El régimen jurídico del mutualismo notarial se ha visto profundamente afectado por el proceso de integración en un Cuerpo único de Notarios de los preexistentes Cuerpos de Notarios y de Corredores de Comercio Colegiados.

Es ejemplificativa al respecto la evolución legislativa en la materia. En este sentido, el dictamen del expediente núm. 4.826/98 destacaba que la disposición adicional cuadragésima segunda de la Ley 66/1997 impuso al Gobierno la actualización del régimen jurídico y económico de la Mutualidad Notarial, dirigiéndose el proyecto de Real Decreto entonces dictaminado -relativo a la aprobación del Reglamento o Estatuto de la Mutualidad Notarial- a cumplir tal mandato, distinguiendo entre el sistema de previsión social obligatoria del Notariado, objeto de la regulación en él contenida, y la previsión social complementaria, voluntaria y sujeta al régimen jurídico de los seguros privados.

Por su parte, el dictamen del expediente núm. 3.188/2003, de 16 de octubre de 2003, señalaba que la protección social de los Cuerpos de Notarios y de Corredores de Comercio, integrados hoy en el Cuerpo único de Notarios, se venía dispensando, dependiendo del Cuerpo de origen al que pertenecían los integrados en el nuevo Cuerpo único, a través de la Mutualidad Notarial y de la Mutualidad de Previsión Social del Cuerpo de Corredores de Comercio Colegiados. La disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 55/1999, estableció que el régimen mutualista sería único, mediante la integración de dos mutualidades muy heterogéneas entre sí, previendo para ello una reglamentación específica que, sin embargo, no se llegó a aprobar.

En la dificultad de llevar a cabo la integración y la regularización de las dos mutualidades -en el sentido de lograr separar ambas vertientes, obligatoria y voluntaria de previsión social, y adaptarlas, en la parte necesaria, a la legislación de seguros privados-, puede encontrarse, como advirtió el Consejo de Estado, la raíz del artículo 41 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que dio un paso más allá al respecto incorporando a los miembros del Cuerpo único de Notarios al sistema de protección social pública, en concreto, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA), y autorizando al Gobierno para que articulara dicha incorporación en los términos que reg lamentariamente se establecieran.

A esta finalidad respondió el Real Decreto 1505/2003, de 28 de noviembre, por el que se establece la inclusión de los miembros del Cuerpo único de Notarios en el RETA, sistema público que realizará la protección social del colectivo en sustitución de la Mutualidad Notarial y de la Mutualidad de Previsión Social del Cuerpo de Corredores de Comercio Colegiados, que eran, como ya se ha indicado, los instrumentos que canalizaban tal protección hasta entonces. Como señala su preámbulo, el Real Decreto normaliza los singulares mecanismos de protección social existentes, garantizando al colectivo afectado el beneficio a la protección social pública y permitiendo que el régimen mutualista pueda mantenerse, si bien adaptado a los caracteres de complementariedad del sistema público y voluntariedad establecidos en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (recogida hoy en día en su texto refundido, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre).

V. Opción del proyectado Real Decreto

Es en la descrita línea legislativa –presidida por la idea de mantener un doble sistema de previsión social, primero encarnado en la Mutualidad Notarial, que asumiría ambas vertientes de previsión, la obligatoria y la voluntaria, y, tras la integración, bifurcado entre el RETA y un régimen voluntario, representado por las respectivas Mutualidades- en la que se inserta el proyecto de Real Decreto sometido a consulta, que responde a un cambio cualitativo de la voluntad del legislador, que encuentra su punto de inflexión en el citado artículo 41 de la Ley 24/2001, en relación con el cual pueden realizarse algunas observaciones:

- en primer lugar, frente a lo previsto en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 55/1999, no contiene referencia alguna a la existencia de un régimen mutualista único de los miembros del Cuerpo único de Notarios, remitiendo los términos en que se produzca la integración de sus miembros en el RETA a un ulterior desarrollo reglamentario;

- y, en segundo lugar, dicho precepto no impone expresamente la extinción de las mutualidades de los Cuerpos de Notarios y de Corredores de Comercio Colegiados.

A la vista de ello, la proyectada reglamentación representa un nuevo paso en la progresiva configuración del régimen jurídico propio del Cuerpo único de Notarios, al optar, no ya por la adaptación de las Mutualidades Notarial y de Corredores de Comercio Colegiados a la normativa de seguros privados, sino por la disolución, liquidación y extinción de la Mutualidad Notarial. En este sentido, el preámbulo del Real Decreto sometido a consulta señala que el hecho de que los Notarios se hayan integrado en el RETA, así como que sus pensiones sean satisfechas por el Sistema de la Seguridad Social, impide el mantenimiento de la Mutualidad, obligando a extinguirla, para lo cual se establece un régimen ad hoc, dada la especialidad de la Mutualidad, que impide que se le apliquen las normas propias de las sociedades anónimas y de las mutualidades de previsión social –ello no obsta a que, según la memoria justificativa, de 15 de abril de 2005, para el diseño de dicho régimen se haya acudido a los artículos 272 y siguientes del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y al artículo 117 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada-.

De esta manera se hace presente una especialidad más del régimen aplicable a ese nuevo Cuerpo único de Notarios, como es su peculiaridad respecto de otros supuestos de integración de cuerpos en el Sistema de la Seguridad Social. En concreto, lo usual ha venido siendo la subsistencia de la mutualidad respectiva para la dispensación, con sus propios fondos, de las denominadas prestaciones complementarias que exceden de aquellas objeto del Régimen de la Seguridad Social de que se trate. En cualquier caso, lo realmente afectado al mantenimiento de las prestaciones complementarias es el remanente existente tras sufragar el denominado “coste de integración” a la Seguridad Social pues, como ha declarado el Tribunal Constitucional, “el respeto de los derechos de los mutualistas exige que los recursos específicamente asignados, según lo previsto en el Real Decreto 1879/1978, a la satisfacción de las prestaciones complementarias y voluntarias queden efectivamente en el patrimonio de la Mutualidad, para responder de sus obligaciones, en tanto que la aportación a la Seguridad Social como coste de integración se contraiga al patrimonio afecto al nivel sustitutorio de prestaciones” (STC 65/1987, de 21 de mayo), añadiendo que, si bien es cierto que “los mutualistas han aportado mayores cuotas a la Mutualidad que los cotizantes a la Seguridad Social en el Régimen General, no es menos cierto que el exceso sobre las cuotas del Régimen General ha sido resultado de una decisión de la propia Mutualidad, y dirigido, como prevé su Reglamento, a la constitución de unas reservas afectas a la satisfacción de prestaciones suplementarias, muy superiores a las previstas en el Régimen General”, reservas que “siguen afectadas a las prestaciones voluntarias y complementarias (...) si bien la efectividad de esas prestaciones quedará lógicamente subordinada a las disponibilidades existentes”.

Éste ha sido, por tanto, el esquema normal de integración de cuerpos en el sistema de la Seguridad Social del que se aparta, por exigencia del proceso de integración impuesto por el artículo 41 de la Ley 24/2001, el Real Decreto sometido a consulta.

Como señaló el Consejo de Estado en el dictamen 3.188/2003, el citado precepto, más que permitir la integración de los Notarios en el RETA, lo que hizo fue suprimir la posible excepción opcional prevista en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, relativa a la integración en la Seguridad Social de los colegiados en Colegios Profesionales –según la cual, quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, que requiera la incorporación a un Colegio Profesional y cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar la afiliación y el alta en dicho Régimen salvo que, individualmente, opten o hubieren optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social constituida por el correspondiente Colegio antes del 10 de noviembre de 1995, al amparo del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social, aprobado por Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre-, y ordenar la incorporación de los activos y pasivos de las correspondientes mutuas colegiales a ese Régimen Especial, habilitando al Gobierno a determinar reglamentariamente la forma y sistema de llevar a cabo esa integración, lo que se concretó en el Real Decreto 1505/2003.

Este Real Decreto permite la subsistencia del régimen mutualista existente, pero adaptado a los caracteres de complementariedad del sistema público y voluntariedad establecidos en la Ley 30/1995. Si se tiene en cuenta que el Real Decreto 1505/2003 entró en vigor el 1 de enero de 2004 y que, desde esa fecha, los mutualistas dejaron de realizar aportaciones mutuales, puede sostenerse que la Mutualidad Notarial perdió, desde entonces, su carácter obligatorio, quedando sin efecto lo previsto en el artículo 2 de su Estatuto (“todos los Notarios de España forman parte de la Mutualidad Notarial desde la toma de posesión de su primera Notaría y contribuirán al sostenimiento de aquélla en la forma prevista en este Estatuto”), dada la incompatibilidad entre las prestaciones de las mutualidades como entidades alternativas y las satisfechas por el RETA, y ello porque la afiliación obligatoria a uno u otro sistema es una opción excluyente. Impuesta por Ley la integración de los miembros del Cuerpo único de Notarios en el citado Régimen Especial, la pertenencia a la Mutualidad Notarial sólo es concebible como entidad complementaria, pero no como entidad alternativa. Su campo de acción quedaría limitado, pues, al de las denominadas prestaciones complementarias, previa atención del coste de integración en la Seguridad Social aludido.

Pero, como se ha observado, la finalidad del proyectado Real Decreto no es la de operar una reforma del régimen jurídico de la Mutualidad Notarial, a fin de convertirla en una verdadera mutualidad de previsión social, sino la de extinguirla.

Considerando que la norma sometida a consulta cuenta con suficiente habilitación y rango a tal efecto, procede examinar los extremos esenciales de su contenido y, en concreto, el régimen de disolución, liquidación y extinción de la Mutualidad Notarial, el tratamiento dispensado a la cuestión del déficit y eventual remanente de la Mutualidad Notarial, y la regulación de las prestaciones complementarias.

VI. Régimen de disolución, liquidación y extinción de la Mutualidad Notarial

Después de que el artículo 1.1 del proyecto de Real Decreto siente que “se acuerda la disolución de la Mutualidad Notarial desde la entrada en vigor de este Real Decreto”, el apartado número 2 de ese mismo precepto añade que, “de conformidad con el artículo 9 del Real Decreto 1505/2003, de 28 de noviembre, el Consejo General del Notariado queda subrogado en la situación jurídica íntegra de la Mutualidad Notarial mediante la cesión global del activo y pasivo que ésta tuviera a la entrada en vigor de este Real Decreto. El activo en que se subrogue el Consejo General del Notariado responderá exclusivamente de las deudas y obligaciones previstas en el artículo 3 de esta norma”.

Por su parte, el citado artículo 9 del Real Decreto 1505/2003 sienta:

“1. La entrega de las compensaciones económicas derivadas de la integración de los miembros del Cuerpo Único de Notarios en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos se realizará mediante el traspaso, en la cuantía que sea precisa, a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los fondos de las Mutualidades Notarial y de Corredores de Comercio Colegiados, o de aquellas entidades u organismos que en el futuro les sustituyan o se subroguen, total o parcialmente, en sus obligaciones. Si tales fondos no fueran suficientes para completar en su totalidad las indicadas compensaciones en los plazos establecidos, el Consejo General del Notariado, ante el primer requerimiento de pago, recaudará de los miembros del Cuerpo Único de Notarios, atendiendo a su distinto origen, las cantidades que sean precisas.

De la entrega efectiva de las compensaciones económicas a que se refiere el párrafo precedente y en la forma en él prevista, serán responsables directos, como deudores de la Tesorería General de la Seguridad Social en virtud de la integración en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, los miembros del Cuerpo Único de Notarios a título individual y atendiendo a su distinto origen, y, en su defecto, el Consejo General del Notariado, sin perjuicio de su derecho de repetición frente a dichos Notarios.

2. La falta de pago de la compensación económica correspondiente a los activos que resulten de lo establecido en el párrafo anterior producirá respecto de aquéllos los efectos previstos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos para el incumplimiento de la obligación de cotizar”.

El juego de estos preceptos suscita al Consejo de Estado diversas consideraciones.

a) La disolución de la Mutualidad Notarial y la subrogación del Consejo General del Notariado en su situación jurídica

La figura de la subrogación se caracteriza por una sustitución “in toto” de una persona o entidad en la posición que ocupaba otra hasta ese momento, pasando, en consecuencia, a corresponder a la nueva persona todos los derechos y obligaciones de la anterior. A esa realidad apuntan los términos del artículo 1.2 del proyecto de Real Decreto cuando aluden a que el Consejo General del Notariado se colocará “en la situación jurídica íntegra de la Mutualidad Notarial mediante la cesión global del activo y pasivo que ésta tuviera”.

Una importante precisión inicial que ha de hacerse al respecto es que, en atención a la evolución y fines de la Mutualidad Notarial, esa subrogación no afecta a la configuración jurídica de la masa patrimonial a la que refiere, de modo que no atribuye al Consejo General del Notariado la posibilidad de disponer libremente de los activos que adquiera, ya que éstos mantienen las muy concretas finalidades que les están legalmente fijadas, como son, en primer lugar, cubrir los costes de integración de los miembros de la Mutualidad Notarial en el RETA y, en el eventual exceso, seguir afectados a unos fines de previsión social.

Por tanto, una vez acordada por la proyectada reglamentación la disolución de la Mutualidad, y realizadas las oportunas operaciones en relación con los fines a que está afecto su patrimonio, y que han de ser respetadas en todo caso, se producirá la extinción de aquélla, con previa subrogación del Consejo General del Notariado en el eventual remanente.

Por ello, resulta anómalo que el apartado número 3 de ese mismo artículo 1 proclame que la extinción de la citada Mutualidad y la subrogación del Consejo General del Notariado en su posición se entenderán “sin perjuicio de las operaciones liquidatorias a realizar por el Consejo General del Notariado”, por cuanto tales operaciones serán efectuadas por la llamada Comisión Liquidadora.

b) Las relaciones entre el Real Decreto 1505/2003 y la proyectada reglamentación

El citado artículo 1.2 del proyecto de Real Decreto alude a la citada subrogación, mencionando que se produce “de conformidad con el artículo 9 del Real Decreto 1505/2003”.

Tal fórmula no resulta procedente, de un lado, porque si la citada subrogación se hubiese efectivamente producido por obra del citado artículo 9, no sería pertinente que una ulterior norma reglamentaria del mismo rango lo recordase y, de otro, porque ese artículo 9 no dispuso, en realidad, tal subrogación, sino que impuso al Consejo General del Notariado unas obligaciones en relación con la recaudación de las cantidades necesarias para hacer frente a los costes de integración de los miembros de la Mutualidad Notarial en el RETA y una responsabilidad final de pago de las mismas. La subrogación se produciría ahora (si el proyecto de Real Decreto es aprobado) por vez primera.

En consecuencia, debe suprimirse esa mención del artículo 1.2, del proyecto de Real Decreto.

En otro orden de consideraciones, la memoria justificativa destaca que el citado artículo 1.2 del proyecto persigue evitar cualquier perjuicio al erario público, de lo que también se hace eco el preámbulo del proyecto de Real Decreto, al aludir a que el Consejo General del Notariado será “responsable de la cobertura económica de todo el proceso…de conformidad con el artículo 9.1 del Real Decreto 1505/2003”.

Los términos que se han transcrito de ese artículo 9.1 evidencian, en efecto, que el Consejo General del Notariado tiene una relevante participación en la tramitación y cobertura de los costes de integración de los miembros de la Mutualidad Notarial en el RETA. En concreto, se prevé que, si el patrimonio de la citada Mutualidad no fuese suficiente para cubrir tales costes, la responsabilidad directa por las cantidades pendientes corresponderá, a título de deudores de la Tesorería General de la Seguridad Social, a los miembros de esa Mutualidad y, en su defecto, al Consejo General del Notariado, sin perjuicio de su derecho de repetición frente a esos Notarios.

El proyecto de Real Decreto también contempla ese eventual déficit del patrimonio de la Mutualidad Notarial y vuelve a reiterar que será repartido “entre los que a 31 de diciembre de 2003 fueran mutualistas en activo”, pero omite toda alusión a que, en defecto de ellos, el Consejo General del Notariado tenga que asumir las cantidades pendientes (artículo 7.2).

Pudiera inicialmente pensarse en que esa responsabilidad final del Consejo General del Notariado deriva de su citada subrogación en la “situación jurídica íntegra” de la Mutualidad Notarial. Sin embargo, hay que tener en cuenta que tal subrogación supone que el citado Consejo General asuma, globalmente, el activo y pasivo de esa Mutualidad, pero no conlleva que, más allá del mismo, le correspondan ulteriores obligaciones.

Éstas derivan, en realidad, del inciso final del segundo párrafo del artículo 9.1 del Real Decreto 1505/2003, precepto que no aparece citado en la proyectada reglamentación al aludir a la forma de cubrir el eventual déficit del patrimonio de la Mutualidad Notarial para hacer frente a los costes de integración de sus mutualistas en el RETA.

En consecuencia, y a fin de aclarar adecuadamente esta cuestión, en las debidas condiciones de seguridad jurídica, la reglamentación que finalmente se apruebe ha de precisar cuál será su exacta incidencia sobre el Real Decreto 1505/2003 y, muy especialmente, sobre su artículo 9.1, siendo el punto fundamental al respecto el relativo a la exacta responsabilidad que corresponde al Consejo General del Notariado y a los miembros de la Mutualidad Notarial respecto del eventual déficit que pueda arrojar el patrimonio de la citada Mutualidad a los efectos de cubrir los costes de la integración de esos mutualistas en el RETA.

c) La Comisión Liquidadora

El Consejo de Estado entiende que debería precisarse con exactitud en qué extremos y con qué alcance se produce la relación entre la Comisión Liquidadora y la Dirección General de los Registros y del Notariado. Debe recordarse que las facultades de control e intervención sobre la Mutualidad Notarial han estado tradicionalmente atribuidas al Ministerio de Justicia, por lo que resulta necesario precisar las exactas funciones que le corresponderán en la ordenación y afectación del patrimonio procedente de la Mutualidad Notarial.

Por lo que hace al balance final y extinción de esa Comisión (artículo 8 del proyecto de Real Decreto), estará en función de que concluya las citadas operaciones de afectación del patrimonio procedente de la Mutualidad Notarial.

VII. Déficit y eventual remanente de la Mutualidad Notarial

En el anterior apartado de las presentes consideraciones, se destacó ya la singularidad de la proyectada subrogación del Consejo General del Notariado en la situación jurídica de la Mutualidad Notarial, que viene acompañada de unas muy concretas responsabilidades directas de los mutualistas respecto del eventual déficit que pueda producirse a la hora de cubrir los costes de su integración en el RETA.

Por ello, la atención ha de centrarse ahora en la otra situación que puede resultar de la extinción del patrimonio mutual, cual es la de que exista un remanente tras atender los citados costes.

En este punto debe advertirse que el carácter sucinto de la memoria económica impide al Consejo de Estado disponer de los elementos de juicio suficientes para valorar el estado actual del patrimonio de la Mutualidad y, por consiguiente, de la cobertura del coste de integración en el RETA. No obra en el expediente dato alguno que permita deducir si el patrimonio mutual será insuficiente para sufragar dicho coste, con la consiguiente responsabilidad de los miembros del antiguo Cuerpo de Notarios individualmente considerados, o si, por el contrario, dicho coste está cercano a su cobertura y, en consecuencia, cabe la posibilidad de que llegue a existir un remanente tras la extinción de la Mutualidad Notarial.

Para tal eventualidad, el artículo 7.2 del proyectado Real Decreto establece que, “en caso de que el activo fuere superior al pasivo, el remanente deberá destinarse exclusivamente a la consecución de los fines y funciones previstos en los artículos 336 y 344 del Reglamento Notarial”, esto es, los fines y funciones propios del Consejo General del Notariado.

La peculiaridad de esta regla obedece, según la memoria justificativa, a que las aportaciones mutuales tenían una doble finalidad: la específica de previsión social y una más genérica de lograr el funcionamiento regular de la función pública notarial –fijando y revisando esas aportaciones en función de datos propios del ejercicio de las funciones notariales, como son el número y la clase de los instrumentos autorizados por cada Notario-. Como, además, la Mutualidad Notarial era de reparto, y las aportaciones no eran uniformes entre los Notarios, ni por cada Notario de año en año, se aduce que no puede obtenerse una regla de distribución del eventual remanente ni un criterio para repartirlo que reúna una mínima seguridad jurídica, resultado cuya consecución se ve dificultada más, si cabe, por razón de los distintos sujetos beneficiarios de las prestaciones de la Mutualidad, ya que no todo cotizante es necesariamente beneficiario de prestación alguna, y viceversa, siendo preferible que el remanente tras la liquidación del patrimonio de la Mutualidad se destine, si fuera positivo, al mejor cumplimiento de los fines y funciones del Consejo General del Notariado.

En contra de la opción contenida en la proyectada reglamentación se manifestó la Subsecretaría del Ministerio de Economía, considerando, en su informe de 16 de diciembre de 2004, que el remanente positivo de la liquidación, si lo hubiere, debía repartirse entre los mutualistas.

A efectos de plantearse una eventual distribución del remanente de la Mutualidad Notarial entre sus distintos beneficiarios y cotizantes, ha de tenerse en cuenta que el artículo 5.a) del proyecto de Real Decreto prevé, como una de las funciones de la Comisión Liquidadora, la de reclamar a las Juntas Directivas de los Colegios Notariales el envío de una relación nominal de aquellos mutualistas que sean deudores, como consecuencia de aportaciones impagadas, préstamos concedidos o por cualquier otra causa, especificando el importe y la causa del débito. Es factible interpretar, a sensu contrario, que en cada Colegio Notarial existe una relación pormenorizada de las aportaciones efectuadas por cada Notario, del importe de las mismas y de las fechas en que se efectuaron –sin perjuicio de la posible existencia de aportaciones que, por su antigüedad, pueden no haber sido registradas o, habiéndolo sido, aquel registro se ha perdido-.

Aun así, es clara la dificultad para encontrar una solución que dirija ese eventual remanente hacia los distintos beneficiarios y cotizantes de la Mutualidad Notarial, dificultad que se acentúa por las muy distintas antigüedades de las aportaciones y por la necesidad de plantearse su actualización o adaptación monetarias.

La complejidad de la operación de distribución del remanente positivo de la liquidación se ve incrementada, por otra parte, por el problema de determinar quiénes son beneficiarios tras la extinción de la Mutualidad –por ejemplo, ¿los cotizantes que no se encuentran incursos en ninguno de los supuestos de prestación a favor de los Notarios en activo quedarían excluidos con independencia del período de cotización?-, y por la entrada en vigor del Real Decreto 1505/2003, a partir de la cual, como se advirtió, las aportaciones a la Mutualidad perdieron el carácter de obligatorias (artículo 2 y disposición adicional única del proyecto de Real Decreto), cuestiones que afectan directamente, a su vez, a las denominadas prestaciones complementarias.

En todo caso, y a la hora de sopesar la solución alternativa por la que se inclina la proyectada reglamentación –la asignación a los fines y funciones generales del Consejo General del Notariado (artículos 336 y 344 del Reglamento Notarial)-, el Consejo de Estado considera que la finalidad propia del patrimonio mutual, y, en consecuencia, la razón misma de las aportaciones a él realizadas, ha sido la de previsión social, en los términos expuestos en la letra c) del punto IV de las consideraciones del presente dictamen.

Como en él se indicó, la Mutualidad Notarial es la institución que la regulación general del Notariado diseñó en un momento determinado (1921) y ha mantenido desde entonces como fórmula para hacer frente a las necesidades de previsión social de esos funcionarios públicos y de sus familiares. Así se recordó por este Consejo en su dictamen de 12 de julio de 1973, relativo al proyecto de Decreto por el que se aprueban los Estatutos de la Mutualidad Notarial, en el que se afirmó que la citada Mutualidad “se constituye como una modalidad sui generis de protección del funcionario, en cuanto que le está confiado el propio régimen de derechos pasivos”.

Es cierto que el régimen jurídico de la Mutualidad Notarial es heterónomo y que ha carecido tradicionalmente de las facultades de autorregulación propias de una persona jurídica dotada de total autonomía, necesitando de la intervención del Ministerio de Justicia, entre otros supuestos, para elevar los aranceles a medida que se incrementaban las contingencias a cubrir por la misma. Pero no es menos cierto que el Estado y el Consejo General del Notariado no han contribuido nunca a la financiación de la Mutualidad Notarial, es decir, no han participado en la generación del patrimonio mutual.

Como consecuencia de la integración en el RETA de los miembros de los antiguos Cuerpos de Notarios y de Corredores de Comercio Colegiados, los fondos de sus respectivas mutualidades han de responder de la totalidad de los costes de integración de los correspondientes colectivos, encontrándose contenidas en el artículo 9 del Real Decreto 1505/2003 y en el artículo 1 del proyecto de Real Decreto las reglas específicas para el caso de que los fondos de aquéllas fueran insuficientes a tal efecto. Estas previsiones tratan de salvaguardar el interés público, aquí representado por la necesidad de evitar que dicha integración produzca cualquier perjuicio al erario público.

Por consiguiente, el pago del aludido coste ostenta absoluta prioridad en el proceso de afectación del patrimonio de la Mutualidad Notarial.

En el criterio de este Consejo de Estado, si después de sufragar por completo dicho coste y de satisfacer a los acreedores de la Mutualidad por exigencias de su disolución, hubiera un remanente positivo, éste debe continuar afecto a la finalidad de previsión social del Notariado a la que sirve desde su origen.

En apoyo de esta consideración puede acudirse a un argumento adicional, que resulta, sin mayor esfuerzo, de la evolución legislativa del régimen jurídico de la Mutualidad Notarial anteriormente expuesta.

En particular, si se atiende a las previsiones contenidas en las citadas leyes de medidas administrativas, fiscales y del orden social de 1997, 1999 y 2001 -la necesidad de actualizar el régimen jurídico y económico de la Mutualidad, el mandato de articular un régimen mutualista único e, incluso, la integración de los miembros del Cuerpo único de Notarios en el RETA- se advierte el pleno respeto a la finalidad de previsión social a la que, desde sus orígenes, está afecto el patrimonio mutual. Es más, como ya se ha señalado, el propio Real Decreto 1505/2003 explicitaba en su preámbulo que el régimen mutualista podía mantenerse siempre que se adaptara a las notas de complementariedad y voluntariedad características del régimen de seguros privados.

Sobre la base de las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado entiende que la regla que el artículo 7.2 de la proyectada reglamentación contiene en cuanto al destino del aludido remanente excede del ámbito que le es propio al establecer un nuevo destino para el patrimonio mutual y apartarse del criterio invariablemente mantenido, ya expresa, ya implícitamente, por las disposiciones legales en las que encuentra su cobertura.

Por tanto, no se comparte la solución consistente en que el remanente positivo se destine en exclusiva, y sin ulteriores precisiones, al Consejo General del Notariado para el mejor cumplimiento de sus fines y funciones (artículos 336 y 344 del Reglamento Notarial), pues, primero, la base estructural de la Mutualidad y del Consejo General del Notariado son distintas, y segundo, los fines y funciones de éste son ajenos a la finalidad de previsión social propia del patrimonio mutual –salvo lo previsto en las letras A).6 y E) del citado artículo 344-.

Según se desprende de la jurisprudencia constitucional, una vez sufragado el coste de integración a la Seguridad Social, lo usual ha sido la subsistencia de la mutualidad respectiva para la dispensación, con sus propios fondos, de las denominadas prestaciones complementarias que exceden de aquellas objeto del Régimen de la Seguridad Social de que se trate (STC 65/1987). Así, el respeto de los derechos de los mutualistas exige que los recursos específicamente asignados a la satisfacción de las prestaciones complementarias y voluntarias queden efectivamente en el patrimonio de la mutualidad, para responder de sus obligaciones. Es decir, que el remanente del patrimonio mutual tras el pago del coste de integración debe redundar en beneficio de quienes lo formaron a través de sus aportaciones, esto es, los mutualistas.

Entiende el Consejo de Estado que, aun cuando se carece de datos suficientes para saber si finalmente existirá remanente tras la extinción de la Mutualidad Notarial, la proyectada reglamentación, al alterar el fin específico del patrimonio generado por las aportaciones de los mutualistas para esa concreta hipótesis, sin la necesaria y suficiente cobertura legal, desliga al patrimonio mutual de su finalidad y destinatarios.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

VIII. Las prestaciones complementarias

En línea con lo hasta aquí señalado, cabe plantear ahora cuál sería el destino más apropiado para el posible saldo positivo de la liquidación de la Mutualidad, descartado que se atribuya al Consejo General del Notariado en los términos del actual artículo 7.2 de la proyectada reglamentación.

Una vez que se ha producido la integración en el RETA, la Mutualidad sólo ha podido atender a las llamadas prestaciones complementarias.

El recto entendimiento de la integración en el RETA de los miembros del Cuerpo único de Notarios obliga a conceptuar como prestaciones complementarias todas aquellas que no han sido asumidas por el Sistema de la Seguridad Social, tal y como lo previó la disposición adicional primera del Real Decreto 1505/2003. Ahora bien, desde la entrada en vigor de la reglamentación proyectada, no habrá lugar a que se realicen más aportaciones, pues no se reconocerá prestación alguna a cargo de la Mutualidad.

En consecuencia, una vez concluya la fijación de los costes de integración de los miembros de la Mutualidad Notarial en el RETA, el eventual saldo positivo debe continuar afecto a la finalidad de previsión social a la que obedeció la creación de la Mutualidad Notarial.

El proyecto está orientado en esa dirección al aludir a las decisiones que la Comisión Liquidadora puede adoptar a propósito de esas prestaciones complementarias con cargo al patrimonio procedente de la extinta Mutualidad Notarial.

Sin embargo, al aludir a que esa Comisión podrá garantizar, rescatar o externalizar tales prestaciones, la proyectada reglamentación parece presuponer que los beneficiarios tienen un derecho consolidado a tales prestaciones en los términos en que están actualmente configuradas, lo que no se corresponde con que el destino primordial del patrimonio mutual es sufragar los costes de integración en el RETA y con el hecho de que, a partir de la integración de los mutualistas en el RETA, han dejado de ser obligatorias sus aportaciones a la Mutualidad Notarial, con lo que se ha modificado fundamentalmente el plan financiero que daba soporte hasta entonces a esas prestaciones complementarias.

En definitiva, a juicio del Consejo de Estado es preciso destacar que la masa mutual en que, si hubiera remanente positivo, se subroga por vez primera el Consejo General del Notariado tiene unos fines tasados y singulares. En concreto, en el proceso de liquidación articulado gozan de absoluta prioridad, y por este orden, la cobertura del coste de integración en el RETA y la satisfacción de las eventuales deudas de la Mutualidad. Si, tras la realización de estas operaciones no hubiera líquido disponible, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.g) del proyecto de Real Decreto, habrán de satisfacerse las prestaciones complementarias.

En la hipótesis de que existiera, tras todas las operaciones liquidatorias, remanente, entonces habría de atenderse a la señalada finalidad de previsión social.

Por ello, entiende este Consejo que la solución más flexible y adecuada al respecto consiste en atribuir al Consejo General del Notariado el eventual saldo positivo que el actual patrimonio de la Mutualidad Notarial pudiese arrojar una vez atendidos los citados conceptos, concibiendo ese remanente como un patrimonio separado del propio del citado Consejo General y a extinguir. Más en concreto, ese patrimonio quedaría adscrito a los efectos de continuar realizando esa finalidad de previsión, complementaria del RETA, y únicamente en relación con los miembros del antiguo Cuerpo de Notarios y demás beneficiarios de la acción de la Mutualidad Notarial, pues sólo ellos constituyen la base física generadora y beneficiaria del patrimonio mutual, sin que de esta atribución puedan beneficiarse los miembros del Cuerpo único de Notarios que procedan del antiguo Cuerpo de Corredores de Comercio Colegiados.

Esa atribución al Consejo General del Notariado debe respetar una estricta separación no sólo en cuanto a los beneficiarios del remanente, sino también en cuanto al patrimonio de la propia Corporación, pues aquél debe quedar afecto, única y exclusivamente, a los aludidos fines de previsión social, sin que pueda confundirse en ningún momento con el de la entidad que ostenta la representación unitaria del Notariado español, dados los diferentes intereses en presencia.

IX. Otras observaciones

a) Preámbulo. Afirma el preámbulo del Real Decreto proyectado que el nuevo sistema de previsión social aplicable a los miembros del Cuerpo único de Notarios exige adoptar las medidas necesarias acerca del destino y pervivencia de la Mutualidad Notarial. El Consejo de Estado considera que tal expresión no se corresponde con el auténtico alcance de la proyectada reglamentación, que decreta la extinción de la Mutualidad Notarial decisión que excluye, no el destino legal de su patrimonio, pero sí, sin duda, la pervivencia de la entidad en sí misma considerada.

b) Artículo 1.1. Este precepto establece que “se acuerda la disolución de la Mutualidad Notarial desde la entrada en vigor de este Real Decreto”.

Sentado que la expresión “acordar” sólo puede ser utilizada cuando la decisión de disolución se adopta por la propia entidad –lo que, como ha quedado expuesto, no es el caso de la Mutualidad Notarial, pues la Junta de Patronato carece de semejante competencia-, debe modificarse el artículo 1.1 del proyecto, en la línea de aludir a “la Mutualidad Notarial queda disuelta desde la entrada en vigor de este Real Decreto”.

c) La Comisión Liquidadora. El Consejo de Estado considera que la composición de la Comisión Liquidadora podría ser objeto de reconsideración en el sentido, ya apuntado por la Junta de Patronato de la propia Mutualidad, de que formen parte de la misma personas versadas en su funcionamiento.

En este sentido, debe recordarse que el artículo 28.3 del texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados prevé que “sólo podrán ser liquidadores quienes tengan reconocida honorabilidad y condiciones necesarias de cualificación o experiencia profesionales para ejercer sus funciones, y estarán sujetos al mismo régimen de responsabilidad administrativa que los administradores de una entidad aseguradora”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación esencial formulada en el punto VII de las consideraciones del presente dictamen, y consideradas las restantes, puede V.E. elevar a la aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto objeto de la presente consulta.”

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 28 de julio de 2005

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.